"검찰은 헌법기관"이라는 기적의 논리…'검찰 해체' 법 제‧개정으로도 가능

[아주로앤피] 거야(巨野)가 검찰을 없애고 공소청(또는 기소청)과 중수청(중대범죄수사청, 또는 중수처)으로 전환하는 이른바 ‘검찰 공중분해법’ 또는 ‘해체법’을 추진하는 가운데 개헌 문제가 논란거리로 떠올랐다.
 
헌법에 검찰총장 등에 대한 조항이 있어 헌법개정 없이는 해체할 수 없다는 것이다. 그러나 헌법상의 규정 탓에 법률로 조직을 없애거나 개편하지 못하면 ‘검찰은 헌법기관’이란 뜻이 돼 상식에도 어긋난다는 지적이 나온다.
 
19일 헌법 제12조를 보면 ‘체포‧구속‧압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’ 조항에 ‘검사’가 등장한다. 16조에도 주거 압수‧수색 때 검사가 영장을 신청한다고 돼 있다.
 
제89조엔 ‘검찰총장’이란 단어가 등장한다. ‘다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다’는 조항으로, 16항에 ‘검찰총장ㆍ합동참모의장ㆍ각군참모총장ㆍ국립대학교총장ㆍ대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명’이라고 명시돼 있다.
 
즉 법원 영장은 검사가 신청해야 하는, ‘검사의 영장청구권’이 헌법에 명시돼 있다. 또 ‘검찰총장’이란 직제도 들어있다.
 
일각에서는 이같은 이유에서 영장 청구는 검사만 할 수 있고 따라서 수사와 유기적일 수밖에 없는 영장 청구권을 가진 검사는 기본적으로 수사권도 가져야 한다고 본다(이호선 국민대 교수 등).
 
또 공소청장의 직함만 ‘검찰총장’으로 하면 된다는 이성윤 민주당 의원의 주장에 대해 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 "역사적 의미에 반하고 헌법 제정자의 의도에 맞지 않아 위헌"이라고 밝혔다. 
 
그러나 헌법을 고치지 않으면 검찰을 해체하거나 개편하지 못한다는 주장은 검찰이 헌법기관과 다름없다는 얘기와 크게 다르지 않아 문제란 지적이 나온다. ‘검사’, ‘검찰총장’ 단어가 3군데 나올 뿐 조직 등에 대한 헌법 조항은 전무하기 때문이다.
 
실제 헌법 제97~100조엔 감사원에 관한 사항이 나온다. 감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다(98조1항) 등이다. 법원에 대한 사항은 헌법 조항만 10개항이다. 헌법재판소와 선거관리위원회도 각각 3개항이 헌법에 나온다.
 
이런 기관이 헌법기관으로, 설립에 관한 사항이 나와 있어 없애려면 개헌해야 한다. 그러나 검찰 설립에 관한 내용은 없다.
 
‘검찰총장’이란 단어 하나 탓에 검찰을 못 없앤다면, 함께 국무회의 임명 논의 대상으로 적시된 합동참모의장ㆍ국립대학교총장도 같은 해석을 내려야 한다. 합참과 국립대도 개헌 없이는 없애거나 대폭 개편할 수 없다는, 다소 엉뚱한 결론이 나온다.
 
임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “헌법기관으로 인정받기 위해서는 헌법에 설치 근거와 조직, 그리고 주요한 권한이 명시돼 있어야 한다”며 “검찰과 관련된 구체적인 규정이 없으므로 헌법기관으로 보기 어렵고 검사는 법무부 외청인 검찰청에 속하는 행정부 공무원”이라고 말했다.
 
헌법기관이 아니므로 개헌 없이 법률 제‧개정만으로 공소(기소)청 등을 만들어 기능을 이관할 수 있다는 것이다.
 
검사만 영장청구를 할 수 있다는 해석도 실무적으로는 무리란 시선도 있다. 공수처 설립, 검경 수사권 조정 등이 논의될 때마다 검찰 쪽에서 나오는 주장인데, 사실과 다르다는 지적이다. 예를 들어 각종 특검도 검사가 아니지만 구속영장 등 아무 문제없이 청구한다. 즉 특검법처럼 기소청 수사담당자에게 검사와 동일한 권한을 부여한다는 법조항 한 줄만 넣으면 수사권 전면 이전도 가능하다는 해석이다(서보학 경희대 교수).
 
검찰 해체를 주도하는 조국 조국혁신당 대표는 “경찰 내에 국가수사본부와 앞으로 만들어질 중대범죄수사청이 수사를 담당하고 검찰은 그 두 수사기관을 법률적으로 통제해 기소를 담당하는 공소청으로 바꾸자는 것”이라며 “더불어민주당과 큰 이견은 없어 쉽게 조율될 것으로 본다”고 밝혔다.