[법과 정치] [더불어 사는 사회와 노동] 파견근로와 관련한 최근 입법동향 I

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[표 = 목차]

1. 들어가며
파견과 도급의 관계에 있어 주요 쟁점은 불법파견 또는 위장도급의 해결이다. 파견과 도급의 관계에서 가장 큰 차이점은 누가 사용자이고 누가 근로자인가의 판단에 있다. 파견 관계에서는 파견사업주뿐만이 아니라 사용사업주도 파견사업주의 근로자에 대해 일정부분 책임을 부담하고 있다. 다만 도급 관계에서는 도급인은 수급인의 근로자에 대해 원칙적으로 책임을 부담하지 않는다.

이로 인해 실무에서는 실질적으로 파견관계에 있지만 형식적으로 도급관계를 형성하고 있는 위장도급 또는 불법파견 사안에 있어 논쟁이 끊이지 않고 있다.(대법원 2015.2.26. 선고 2010다93707 판결; 대법원 2016.6.10. 선고 2016다10254, 10267 판결 등 참조) 특히 최근 주요사례는 고용노동부의 파리바게뜨의 불법파견에 대한 시정통보사례이다.

이는 불법파견으로서 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의 2에 따라 파리바게트 회사가 협력업체에 고용된 근로자인 제빵기사를 직접 고용하도록 시정을 통보한 사례이다. 이러한 불법파견 또는 위장도급의 발생은 사용자 측의 비용절감이라는 과도한 이익 추구가 그 요인이 됨과 더불어 파견근로에 대한 과도한 제한이 그 요인이라는 지적도 있다.

이러한 점을 고려하여, 아래에서는 파견근로와 관련하여 현재 주요 법적 쟁점을 살펴보고, 이와 관련하여 EU의 파견근로지침 상 관련 내용을 검토한다. 이를 토대로 하여 현재 국회에 발의된 관련 법률개정안의 내용을 분석한다.

2. 파견근로와 관련한 주요 법적 쟁점

(1) 파견과 도급의 차이
근로자파견은 파견법 제2조 제1호에 따라 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다. 도급은 민법 제664조에 따라 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약이다.

위의 정의규정에 의하면, 파견관계 내에서 파견근로자는 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로를 제공하게 된다. 반면에 도급관계 내에서 수급업체에 고용된 근로자는 도급업체의 사업주와는 어떠한 고용관계가 형성되지 않는다.

따라서 도급관계 내에서 수급인의 근로자는 그 업무수행에 있어 도급인으로부터 어떠한 지휘 또는 명령을 받지 않는다. 다시 말해서, 파견관계 내 사용사업주는 파견법에 따라 파견근로자에 대해 일정한 책임을 부담하는 반면에, 도급관계 내 도급인은 원칙적으로 수급인의 근로자에 대해 어떠한 책임도 부담하지 않는다. 이러한 이유로 실무에서는 불법파견 또는 위장도급이 여전히 문제가 되고 있다.

이는 파견과 도급의 관계를 사실상 구별하기는 쉽지 않기 때문이다. 물론 법원에서 는 어는 정도 파견과 도급의 판단기준에 대해 제시하고 있을 지라도, 여전히 그 판단기준은 불명확하여 파견과 도급에 대한 판단기준을 법에 명시하자는 요구가 제기되고 있는 실정이다.

(2) 파견근로의 제한방법상 한계
파견법에서는 파견근로를 허용하는 대상업무를 나열하여 명시함과 더불어 일정한 사유에 한해 예외를 인정하고 있으며, 절대적으로 금지하는 대상업무를 나열하여 명시하고 있다.
파견근로의 대상업무는 파견법 제5조 제1항에 따라 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무이다.(파견법 시행령 제2조 참조) 다만 근로자파견의 대상업무에 해당하지 않는 업무에 대해서는 예외적으로 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에 한해 파견근로를 허용하고 있다.

파견근로가 절대 금지되는 대상업무는 관련 법령에 따른 건설공사현장에서 이루어지는 업무, 산업안전보건법상 유해하거나 위험한 업무, 분진작업을 하는 업무, 의료인의 업무, 여객자동차운송사업의 운전업무, 화물자동차운송사업의 운전업무 등이 포함된다. 이러한 업무의 성격 등에 따라 파견근로에 대해 허용하거나 제한하는 것은 파견법의 입법취지에 따라 파견근로자를 보호함과 아울러 기업의 원활한 인력수급을 위함이다.

또한 총 파견근로기간은 파견법 제6조에 따라 계속해서 2년을 초과하지 않는 범위 내로 제한된다. 다만 예외적으로 허용하는 사유 중 출산·질병·부상 등 그 사유의 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간, 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3월(또는 6월) 이내의 기간을 파견근로기간으로 한다.

(3) 직접고용의무 규정
파견법에서는 파견근로에 있어 불법파견의 경우 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하도록 의무화하고 있다.
여기서 말하는 불법파견의 경우에는 이 법 제6조의 2에 따라 파견근로자를 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무 또는 파견근로가 절대 금지되는 업무에 사용하는 경우, 2년을 초과하여 계속적으로 사용하는 경우, 예외적으로 사유에 대해 파견근로를 허용하는 기간을 초과하여 사용하는 경우, 허가를 받지 않은 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등이 해당된다.

결론적으로 파견법에서는 파견근로에 대해 그 허용 또는 제한의 대상업무를 구체적으로 명시함과 더불어 그 파견근로기간을 2년으로 제한하고 있다. 이와 더불어 불법파견의 경우에는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하도록 강제하고 있다.

이러한 파견근로에 대한 엄격한 제한은 실질적으로 파견근로자의 보호에 장애가 될 뿐만이 아니라 기업의 인력수급에 있어서도 걸림돌이 되고 있다. 이로 인해 파견법은 그 입법취지에 부합하지 못한다는 지적을 받고 있다.

3. EU의 파견근로지침의 주요 내용

유럽연합은 2008년 11월 19일 제정한 ‘파견근로지침’(DIRECTIVE 2008/104/EC on temporary agency work)을 제정하여 오늘에 이르고 있다. 이 지침은 이 지침 제5조의 평등대우원칙에 따라 파견근로자의 보호와 그 파견근로의 질적 개선을 위함이며, 이와 동시에 기업의 적절한 인력운용을 위함이다. 기업의 적절한 인력운용은 효과적인 일자리 창출과 유연한 근로형태의 발전에 기여하는데 그 목적을 두고 있다. 즉 이 지침은 파견근로관계에 있어 안정성과 더불어 유연성을 추구하고 있다.

(1) 적용범위
EU의 파견근로지침은 동 지침 제1조 제2항에 따라 영리의 추구여부와 관계없이 경제적 활동을 하는 공 및 사 기업형태의 파견기업(temporary-work agency) 또는 사용기업(user undertaking)에 적용된다.
‘파견기업’은 동 지침 제3조 제1항 (b)에 따라 사용기업의 감독 및 지휘 아래에서 그 기업에게 일시적으로 근로를 제공하는 파견근로자를 파견하기 위해 개별 회원국의 국내법에 의거하여 파견근로자와 근로계약을 체결하거나 또는 고용관계를 맺은 자연인 또는 법인을 의미한다. ‘사용기업’은 동 지침 제3조 제1항 (d)에 따라 그 감독 및 지휘 아래에서 파견근로자를 일시적으로 사용하는 자연인 또는 법인을 의미한다.

(2) 금지 및 제한 범위
파견근로는 일정한 사유에 한해서만 금지 또는 제한될 수 있다. 파견근로에 관해 금지 또는 제한은 동 지침 제4조 제1항에 따라 특히 파견근로자의 보호와 관련한 일반적인 이익(general interest)에 근거한 경우에 한해서만 그 정당성이 인정된다. ‘일반적인 이익’에는 직장 내 건강과 안전의 필요성이 있거나 노동시장의 원활한 기능 및 파견근로의 남용 방지를 보장할 필요성이 있는 경우 등이 포함된다.
이는 파견근로의 금지 또는 제한에 대한 정당성 사유에 해당된다.

따라서 파견근로는 직장 내 건강과 안전의 보호필요성이 있거나 노동시장의 원활한 기능 및 파견근로의 남용 방지를 보장할 필요성이 있는 경우에 한해서만 그 제한과 금지가 정당화된다.

(3) 직접고용촉진 관련 특별규정
파견근로자는 동 지침 제6조 제1항에 따라 사용기업 내 기간의 정함이 없는 일자리에 대한 기회를 얻을 수 있도록 사용사업주로부터 관련 정보를 제공받을 수 있다. 또한 동 지침은 파견근로자의 직접고용을 촉진하기 위해 다음과 같이 규정하고 있다.

우선, 회원국은 동 지침 제6조 제2항에 따라 파견종료 후 파견근로자와 사용기업 간에 근로계약의 체결 또는 고용관계의 형성을 금지하거나 이를 방해하는 조항이 무효가 되거나 무효로 선언될 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다. 다음으로, 파견근로자가 동 지침 제6조 제3항에 따라 파견종료 후 사용기업과 고용계약을 체결하거나 근로관계를 형성하거나 또는 사용기업에 의해 직접 고용된 경우 어떠한 수수료도 부담하지 않는다.

이는 사용사업주에 의한 파견근로자의 직접 고용을 어렵게 하거나 방해하는 것을 금지함으로써 파견근로자의 사용사업으로 직접 고용을 촉진하고, 궁극적으로 파견근로자를 보호하기 위함이다.

4. 파견근로와 관련한 최근 입법동향

파견과 도급의 관계와 관련한 주요 쟁점에 대해 현재 국회에는 파견법 일부 개정 법률안이 발의된 상태이다. 그 주요 내용은 다음의 표와 같다.
 

[표 = 파견법 일부 개정 법률안]

다음의 표는 파견과 도급를 구별하는 판단기준에 대한 각 법률안의 내용이다.
 

[표 = 파견과 도급를 구별하는 판단기준에 대한 각 법률안의 내용]

A 법률안과 B 법률안은 크게 파견 근로자의 보호를 강화한다는 점과 해당 근로자 및 사용자 간 상생을 강조한다는 점으로 구분된다.
A 법률안은 파견과 도급의 구별기준에 있어 네거티브방식을 채택하고 파견 업무와 그 사유를 제한하여 불법파견을 방지하자는 점, 불법파견 시 원청업자가 해당 근로자를 비정규직으로 고용하는 것을 방지하기 위해 직접 고용하는 의무규정을 직접 고용한 것으로 의제하는 규정으로 전환하자는 점 등이다.

이는 비록 파견근로자의 보호의 측면에서 보면 그 실효성이 크다고 할 수 있다. 다만 파견근로에 대한 엄격한 제한은 실질적으로 파견근로자의 고용이 절실히 필요한 해당 사업장의 수요를 반영하지 못하여 원활한 인력공급을 저해하는 문제를 초래할 가능성이 있다.

B 법률안은 파견과 도급의 구별기준에 있어 포지티브방식을 통해 원하청 회사가 상생할 수 있는 점, 파견업무의 확대를 통해 노동시장의 수요에 탄력적으로 대응할 수 있다는 점, 국민의 생명‧안전과 밀접하게 관련된 업무에 파견근로자 사용을 제한함으로써 국민의 생명권 등을 보장할 수 있는 점이다. 이는 파견근로자의 고용이 절실하게 필요한 사업에 원활한 인력을 공급하는 데 실효성을 확보할 수 있다는 장점이 있다.

다만 이는 ‘파견근로자의 고용안정과 복지증진’이라는 입법목적이 형해화될 수 있다는 단점이 있다. 즉 이는 기존 판례의 법리에 따라 파견이 도급과 구별되는 판단기준에 대한 법적 근거를 마련하고 있지만, ‘파견업무를 허용하는 사유’ 등에 대한 고려가 없는 경우에는 파견과 도급의 판단기준의 법적 근거에도 불구하고 파견근로자를 보호하려는 측면에서는 그 실효성을 담보하기는 쉽지 않다.

5. 나가며

A 법률안은 파견근로자의 고용안정 등 그 보호에 대한 실효성을 확보할 수 있다. 다만 이는 파견근로에 대한 과도한 제한으로 인해 해당 사업장의 원활한 인력공급이라는 입법목적을 달성하기 어려운 점이 있다.

B 법률안은 파견근로자의 고용이 절실하게 필요한 해당 사업장에 원활한 인력을 공급하는 데 실효성을 확보할 수 있다는 장점이 있다. 다만 이는 파견근로자의 고용안정 등 파견근로자의 보호라는 입법목적이 형해화될 수 있다.

파견법 제1조에서는 ‘근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함’이 그 입법목적이라는 것을 명시하고 있다. 따라서 파견법은 파견근로자를 보호하는 측면과 사업장의 원활한 인력공급의 측면을 모두 고려하는 방향으로 입법이 이루어져야 할 것이다.

따라서 파견근로에 대한 제한은 업무에 따른 분류보다는 사실상 직장 내 건강과 안전의 보호필요성이 있거나 노동시장의 원활한 기능 및 파견근로의 남용 방지를 보장할 필요성이 있는 경우에 의거하여 판단하여야 한다. 이는 파견근로 사용과 제한에 있어 탄력성을 부여할 필요가 있기 때문이다. 이러한 점에서 유럽연합의 파견근로지침의 관련 내용은 우리에게 시사하는 바가 크다 할 것이다.