대법원은 2020. 8. 20. 부산과 광주 영전강 사건을 선고하면서 상반된 결론을 내렸다.

대법원 2020. 8. 20. 선고 2017두52153 판결(이하 ‘대상판결’이라고 합니다)과 부산 영전강 사건의 쟁점은 “4년 이상 계속 근로한 근로자의 경우 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법(이하 ‘기간제법’이라고 합니다) 제4조 제2항의 ‘사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다’로 포섭할 수 있는지”였다.

1심 법원은 이를 부정하였고, 2심 법원은 이를 인정하였으며, 대법원에서는 이를 부정하여 파기환송하였다.

대법원은“기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기 까지 기간 전체가 기간제법 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용 기간으로서 ‘계속근로한 총기간’에 포함되어야 한다. 다만 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제 근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용․장소와 근로조건의 유사성, 기간제근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 그 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다”고 하여 광주 영전강 사건의 경우 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정을 인정하여 근로관계가 단절된 것으로 판단하였다.

대상 판결의 항소심은 (2016누13470)에서는 “근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복, 갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복, 갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백 기간의 길이와 발생이유, 공백 기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결 등 참조).”고 하면서“기간제근로자 등의 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 기간제법의 입법 목적에 비추어 볼 때, 2014. 3. 1.자 근로계약이 공개채용절차를 거쳐 체결되었고, 위 공개채용절차가 단지 형식적인 것에 불과한 것이 아니라 실질적인 경쟁에 의하여 이루어졌다고 하더라도, 원고가 그와 같은 절차를 거쳐서 참가인들을 계속적으로 채용하기로 결정하고 다시 근로계약을 체결한 이상 공개채용을 거쳤다는 점은 근로계약 체결에 이르게 된 경위에 불과하므로 실질적인 공개채용절차를 거쳤다는 사정만으로 반드시 공개채용 전․후의 근로관계가 단절되었다고 할 수 없다.”고 하였다.

법원은 기간제법 계속근로의 판단에 있어서 “기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(대법원 2017. 2. 3., 선고, 2016다255910, 판결)”고 판시한 바 있다.

대상 판결의 경우 광주 영전강 사건이었으며 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정을 인정하여 근로관계가 단절된 것으로 판단하였으나, 같은 날 선고한 부산 영전강 사건의 경우 이러한 특별한 사정을 부정하여 상고기각하였다.

영전강 사건은 부산, 광주뿐만 아니라 전국적인 사안이었다. 광주 영전강 사건의 경우 업무, 사용자는 4년 이상 계속 동일하였고, 부산 영전강 사건의 경우도 업무와 사용자는 동일하였던 것으로 이는 부산, 광주뿐만 아니라 전국적으로 영전강 제도가 있는 경우라면 모두 동일하게 적용된다.

계약형식을 보면 대상 판결의 참가인은 1년 단위로 아무런 재채용 절차 없이 4년 만기까지는 계약이 반복, 갱신되었고, 이는 전국적으로 동일한 영전강 계약 형식이다. 계속근로의 경우 공백 기간이 있는 경우 문제가 되기도 하지만 대상 판결의 경우 이러한 공백 기간이 전혀 없었다. 계약기간이 기본적으로 1년으로 적용되기 때문이다.

기간제법을 회피하기 위한 형식적인 채용절차가 부산, 광주 등 전국적으로 법제처 회신에 따라 일률적으로 진행되었다.

광주의 경우 원고와 노조는 참가인을 비롯한 영전강 강사의 계속 근로를 보장하기 위하여 기존 4년 만기 계약자에게 절대적으로 유리하게 하여 전원 합격할 수 있는 채점 기준을 합의하는 방법을 택했다. 대상판결의 경우 원고와 참가인 모두 내심은 기존 4년 만기이전의 반복 갱신된 계약과 같이 기존 계약관계가 지속된다는 의사였던 것이다. 강행법규인 기간제법의 해석에 있어서 당사자사이에서는 무효인 것이다.

부산 사건에서의 법제처 회신에 따라 형식적인 해고 이전에 원고 측의 사유로 원고의 인력풀에 따라 참가인의 계약이 갱신되었다. 이러한 인력풀이라는 것도 사실상 참가인에게 혜택을 주었다는 점에서는 채점기준표를 참가인에게 유리하게 변동하여 결론적으로 기존에 근무하던 참가인을 반복 채용한 대상판결의 내용과 그 취지가 동일한 것으로 볼 수 있다.

기본적인 근로관계 내용이 동일하고 4년이 초과되어 근로계약이 갱신되었음은 대상판결, 부산 영전강 판결 모두 동일하여 실질적인 계속근로를 판단하는 요소가 공통되었음에도 이를 사안에 포섭시키는 과정에서 일부 형식적, 부수적 사정만 침소붕대하여 결론을 달리한 대상 판결의 경우 계속근로의 판단에 중대한 위법이 있다고 볼 수 있다.