직장폐쇄 기간은 모두 평균임금 산정기간에서 제외될까. 이와 관련하여 최근 대법원은 직장폐쇄의 적법성 여부를 고려하지 않고 동 기간 전체를 평균임금 산정 기간에서 제외하도록 한 원심의 판단은 부당하다고 판단함으로써 직장폐쇄기간에 대한 사용자의 임금지급의무와 평균임금 산정기간 산입 여부에 대한 기준을 정리하였다.

[직장폐쇄기간과 평균임금 산정기간의 관계]

근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서는 쟁의행위기간은 평균임금의 계산에서 제외된다고 규정하였으며, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에서는 쟁의행위를 “파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위”라고 명시하고 있다. 이와 같은 규정에 따라 직장폐쇄기간은 모두 평균임금 산정기간에서 제외된다고 오인하기 쉽다. 그러나, 모든 직장폐쇄기간이 평균임금 산정기간에서 제외되는 것은 아니다.

직장폐쇄와 평균임금 산정기간에 관하여 대법원은 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지는 ‘근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 것’이므로, 평균임금 산정에서 제외되는 직장폐쇄기간은 ‘정당한 쟁의행위’로 한정된다고 보았다. 다만 동 기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위기간과 겹치는 경우에는 평균임금 산정기간에서 제외될 수 없으며, 사용자가 위법한 직장폐쇄로 인해 근로자에게 임금을 지급할 의무를 부담하는 경우에도 동 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 수 없다고 보았다(대법원 2019. 6. 13 선고 2015다65561 판결). 이와 같은 법리에 따라 대법원은 직장폐쇄의 적법성 및 사용자의 임금지급 의무의 존부등을 판단하지 않고 직장폐쇄기간을 평균임금 산정기간에서 제외한 원심을 파기환송하였다.

[직장폐쇄기간과 사용자의 임금지급의무와의 관계]
그렇다면, 직장폐쇄기간에 대한 사용자의 임금지급의무 존부에 대한 판단기준은 어떠할까. 이에 관하여 종래 대법원은 ‘근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도’와 같은 구체적 사정을 살펴볼 때, 직장폐쇄가 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서의 상당성이 인정되면 정당한 쟁의행위에 해당한다고 보아 동 기간에 대하여 근로자에 대한 임금지급의무가 없다고 판단하였다. 다만 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 불구하고 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하는 경우에는 공격적 직장폐쇄로 보아, 사용자는 동 기간동안의 임금을 근로자에게 지급해야 한다고 판시하였다.

이 경우, 근로자의 업무복귀의사는 쟁의행위의 결정 과정과 동일하게 투표로 결정되어야 하는 것은 아니지만, 적어도 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있을 정도로 집단적ㆍ객관적인 의사표시가 있어야 할 것으로 보인다. 과거 노동조합이 쟁의행위에 돌입한 이후 사용자의 직장폐쇄가 실시되자, 노동조합이 사용자에게 근로복귀의사를 표명하는 서면 및 근로제공확약서를 발송하고 지방노동위원회에 쟁의행위 철회신고서를 제출하자, 지방고용노동청이 사용자에게 ‘직장폐쇄의 지속여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 발송한 사안에서, 근로자들의 근로복귀의사가 인정되는 시점이 언제인지에 관한 논의가 있었다. 이에 관하여 대법원은 사용자가 지방고용노동청의 서면을 받은 시점에 근로자들의 근로복귀의사의 진정성을 확인하였다고 보아, 해당 시점 이후의 직장폐쇄는 위법하다고 판단하였다(대법원 2017. 4. 7 선고 2013다101425 판결).

이와 같은 기준을 통하여 향후에는 직장폐쇄기간과 평균임금 산정기간, 직장폐쇄기간동안의 사용자의 임금지급의무의 존부 및 근로자들의 근로복귀의사 확인 여부에 관한 판단을 보다 분명히 할 수 있을 것으로 기대된다.